Art 74 koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ stelt: "Een kandidaat of een inschrijver kan zich voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten. In dat geval toont hij de aanbestedende overheid aan dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de kandidaat of inschrijver dergelijke middelen ter beschikking te stellen. Op deze entiteiten is artikel 61 toepasselijk.
Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van kandidaten of van inschrijvers zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.
De aanbestedende overheid kan in de opdrachtdocumenten voor een kandidaat of een inschrijver de mogelijkheid beperken om zich te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer aan deze laatste het toegangsrecht is ontzegd op grond van artikel 21 van de wet."

Die "andere entiteit" kan een onderaannemer zijn. Een inschrijver kan zich dus vb. beroepen op referenties van een onderaannemer, die zich ertoe verbindt om samen met de inschrijver een relevant deel van de opdracht uit te voeren en alle voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen (know-how, personeel, materieel, ...) zal ter beschikking stellen van de inschrijver.

Voorwaarde is wel dat de inschrijver bij zijn offerte een schriftelijke verbintenisverklaring voegt. Indien deze verbintenisverklaring niet is gevoegd, dient de aanbestedende overheid geen rekening te houden met de draagkracht van de andere entiteit.

Dit werd recent bevestigd door de Raad van State in een arrest dd. 27 september 2016 (nr. 235.878).

Feiten
Aanbestedende overheid U schrijft een overheidsopdracht uit voor ‘een raamcontract voor het leveren van detergenten en detergentenverdeelsysteem ten behoeve van de centrale sterilisatie’.

Eén van de selectiecriteria is dat minstens drie referenties van een installatie van een detergentenverdeelsysteem inclusief levering van detergenten, waarvan minstens één in een ziekenhuis, moeten worden voorgelegd.

Inschrijver M heeft in haar offerte een opsomming van acht referenties opgenomen. Deze referenties hebben betrekking op de installatie van een detergentenverdeelsysteem inclusief levering van detergenten, waarvan minstens één in een ziekenhuis. Deze referenties blijken bij nader toezien eigenlijk toe te behoren aan haar Zwitserse leverancier van detergenten en niet aan inschrijver M zelf.

Aanbestedende overheid U beslist de offerte van inschrijver M niet te selecteren aangezien niet wordt voldaan aan de selectiecriteria.

Inschrijver M vecht deze beslissing aan, aangezien zij van mening is dat aanbestedende overheid U de aan haar leverancier toebehorende referenties had moeten aanvaarden op grond van het hierboven geciteerde artikel 74 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’.

Beoordeling
De Raad van State verwijst naar het verslag aan de Koning bij artikel 74 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’:

“Daartoe moet de kandidaat of inschrijver de aanbestedende overheid het schriftelijk bewijs voorleggen dat hij, indien dit noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht, een beroep kan doen op de diensten van de entiteiten waarnaar hij verwijst, en dat deze entiteiten, rekening houdend met de vermelde referenties, een passend deel van de uitvoering voor hun rekening zullen nemen.” (B.S. 9 augustus 2011, 44902)

De Raad van State stelt vast dat de offerte van inschrijver M op het eerste gezicht geen enkele concrete, geformaliseerde verbintenis lijkt te bevatten vanwege haar Zwitserse leverancier om de middelen van deze onderneming ter beschikking te stellen van inschrijver M voor het uitvoeren van de betrokken opdracht. Inschrijver M legde geen samenwerkingsovereenkomst of een overeenkomst van onderaanneming voor aan aanbestedende overheid U. Inschrijver M bewees ook op geen enkele andere manier dat zij met zekerheid voor de uitvoering van de opdracht een beroep zou kunnen doen op de draagkracht van haar Zwitserse leverancier.

Aanbestedende overheid U kan dan ook geen onzorgvuldigheid verweten worden bij haar beslissing tot niet-selectie van inschrijver M.