nieuws

EECKHOUT OTTEVAERE



kwaliteit is geen toeval, maar het gevolg van
continue, doordachte inzet ...

17.05.2020


Over onvoorziene omstandigheden en de herziening van de opdracht


Invloed van Corona op overheidsopdrachten in uitvoering



Herziening van de overeenkomst op basis van onvoorziene omstandigheden

De overheidsopdrachtenreglementering erkent de imprevisie en de onvoorziene omstandigheid. Als het contractueel evenwicht ontwricht is door onvoorzienbare omstandigheden, kan de aannemer een herziening  van de opdracht vragen. De herziening kan bestaan uit een verlenging van de uitvoeringstermijn of een andere vorm van herziening (vb. vergoeding van de meerkost).  

De herziening wordt geregeld in een herzieningsclausule die in de opdrachtdocumenten staat en bij gebreke daaraan in art. 38/9 AUR. Om beroep te kunnen doen op art. 38/9 AUR moet de opdrachtnemer het feit en de impact ervan op het verloop en de kostprijs van de opdracht binnen de 30 dagen melden. Dit is een vervaltermijn. 

Het onderscheid tussen het onmogelijk of bemoeilijkt zijn van de werken is bij overheidsopdrachten van geen belang. 

Het concept “onvoorziene omstandigheden” omvat in de AUR immers zowel de situatie van overmacht (waarbij de uitvoering onmogelijk is) als  de situatie waarbij de uitvoering niet onmogelijk maar wel moeilijker of duurder is, en dit in zodanige mate dat de daaruit voortspruitende last billijkerwijze niet op hem mag rusten.



De aanbesteder kan geen overmacht inroepen 

Vooreerst brengt Covid-19 de aanbesteder helemaal niet in een situatie van onmogelijkheid. Maar bovendien is art. 38/9 AUR naast een imprevisieclausule ook een overmachtsclausule. Het is een clausule die, als de voorwaarden i.v.m. de meldingsplicht en de drempel zoals bepaald in art. 38/9 AUR vervuld zijn, de gevolgen van onvoorziene omstandigheden én van overmacht bij de aanbestedende overheid laat. 

Dit is ook omstandig gemotiveerd in het Verslag aan de Koning bij art. 56 AUR (dat thans 38/9 AUR is geworden) : “De opdrachtnemer behoudt het recht om een verzoek om termijnverlenging, herziening of verbreking van de opdracht in te dienen wanneer zich eender welke omstandigheden voordoen die vreemd zijn aan de aanbestedende overheid, voor zover de toepassingsvoorwaarden van artikel 56 worden nageleefd. Hij moet immers aantonen dat : - de omstandigheden zich hebben voorgedaan (…) ; - de omstandigheden buitengewoon en onvoorzien zijn en een geval van overmacht vormen die de opdrachtnemer niet kon vermijden; - het om een zeer belangrijk nadeel gaat.”

Latere wijzigingen, waarbij art. 56 AUR het huidig art. 38/9 AUR is geworden, hebben aan dit principe niet veranderd. Wel integendeel.  De vrijstelling die bij art. 56 AUR nog ten laste bleef van de opdrachtnemer is in 2017 met art. 38/9 AUR afgeschaft. Zodra de drempel van het zeer belangrijk nadeel is bereikt, moet alle schade door de aanbesteder gecompenseerd worden. Er is niet langer bepaald dat een franchisesysteem moet worden toegepast. 

Met art. 38/9 AUR is het zo dat de opdrachtdocumenten verplicht een herzieningsclausule moeten bevatten inzake de herziening van de opdracht wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer. Ontbreekt deze clausule, dan is art. 38/9 AUR van rechtswege van toepassing.  In het Verslag aan de Koning staat daarbij expliciet : “De aanbesteders kunnen dus niet ontsnappen aan de toepassing van het mechanisme.”  



Ook met een schorsingsbevel ontsnapt de aanbesteder niet aan de toepassing van art. 38/9 AUR 

Voor opdrachten bekend gemaakt tot 28.04.2018 geeft een schorsingsbevel onder de voorwaarden bepaald in art. 38/12 AUR, recht op schadevergoeding en op een verlening van de uitvoeringstermijn met de door de schorsing veroorzaakte vertraging.  

Enkel bij opdrachten bekend gemaakt na 28.04.2018 kunnen de opdrachtdocumenten een herzieningsclausule bevatten die duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig de omstandigheden beschrijft waaraan de aanbesteder vreemd is, waarbij de opdracht op dat moment naar het oordeel van de aanbesteder niet zonder bezwaar kan worden verdergezet, zonder recht op schadevergoeding voor de opdrachtnemer. Er zijn ons geen bestekken bekend waarin Covid-19 als omstandigheid is beschreven.  Logisch, want Covid-19 was ten tijde van de redactie van lastenboeken voor niemand voorzienbaar.

Een schorsingsbevel stelt de imprevisie- en overmachtsclausule van art. 38/9 AUR niet buiten werking. 



Herziening ook mogelijk op basis van wijzigingen

Beslissingen of handelingen van de aanbesteder kunnen neerkomen op wijzigingen van de opdracht. De impact ervan op de prijs en de uitvoeringstermijn moet verrekend worden. 

De aanbesteder kan ook wijzigingen bevelen. Bevolen wijzigingen kunnen de nadelige gevolgen voor de opdrachtnemer compenseren en het economisch evenwicht herstellen door de uitvoeringstermijn te verlengen en geen vertragingsboetes toe te passen, door de meerkosten en verliesposten te vergoeden, door sneller te betalen, enz.   



Besluit 

Het is aangewezen dat elke aannemer zijn opdrachtgever regelmatig informeert over de concrete impact van Corona op de prijs en de uitvoeringstermijn van de opdracht. Sowieso moeten aannemer en opdrachtgever aan de onderhandelingstafel en daar een consensus vinden. Kop niet in het zand steken maar focussen op een veilige toekomst is de boodschap! Covid-19 is een probleem van ons allemaal !



Ann Eeckhout & Lotte Ottevaere

17.05.2020





Terug naar overzicht