De overeenkomst tussen de aanbestedende overheid en de aannemer komt tot stand op het tijdstip van de kennisgeving van de goedkeuring van de inschrijving. Het is dan ook pas op dat ogenblik dat de aannemer over de vereiste erkenning moet beschikken.

Bijgevolg kan een aanbestedende overheid de opdracht gunnen aan die inschrijver die de laatste regelmatige inschrijving heeft ingediend, maar op datum van de beslissing tot gunning nog niet beschikt over de vereiste erkenning, voor zover de gunning geschiedt onder de voorwaarde dat de gekozen inschrijver aan de erkenningsvoorwaarden voldoet op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring van de inschrijving.

Dit is echter een mogelijkheid voor een aanbestedende overheid en geen verplichting. Een aanbestedende overheid is dus niet verplicht, na te hebben beslist de opdracht te gunnen aan de inschrijver die, op datum van de gunning, de laagste regelmatige inschrijving uitgaande van een erkende aannemer heeft ingediend, op die beslissing terug te komen, wanneer het op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring kennis ervan heeft dat een andere inschrijver inmiddels aan de erkenningsvoorwaarden voldoet en de offerte van die andere inschrijver gunstiger is. (Hof van Cassatie 15 april 2011)

Dit standpunt wordt bevestigd in een arrest van de Raad van State dd. 18 oktober 2016 (nr. 236.175)

Feiten
Het Vlaams Gewest schrijft een overheidsopdracht voor een aanneming van werken uit. Volgens het bestek zijn de werken gerangschikt in de ondercategorie G3, klasse 1.
Aannemer V dient een offerte in en meldt dat de erkenning categorie 'G' in aanvraag is.
Op 23.03.2015 beslist het Vlaams Gewest de opdracht te gunnen aan aannemer H. Aannemer V diende weliswaar de laagste offerte is, maar aangezien aannemer V niet beschikt over de vereiste erkenning wordt deze niet geselecteerd.
Per brief dd. 31.03.2015 wordt aannemer V in kennis gesteld van de gunningsbeslissing.
Op 21.04.2015 verzoekt aannemer V het Vlaams Gewest terug te komen op haar gunningsbeslissing, aangezien zij sinds 16.03.2015 wel degelijk over de vereiste erkenning beschikt. Aannemer V wijst het Vlaams Gewest er ook op dat een erkenning er pas dient te zijn op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst tussen de aanbestedende overheid en de aannemer.
Het Vlaams Gewest weigert in te gaan op dit verzoek.
Aangezien aannemer V niet akkoord kan gaan met de beslissing van het Vlaams Gewest, stelt zij een vordering tot nietigverklaring in bij de Raad van State.

Beoordeling
De Raad van State onderschrijft het standpunt van het Vlaams Gewest.
Vooreerst wijst de Raad van State erop dat een aanbestedende overheid geenszins verplicht is om, na te hebben beslist de opdracht te gunnen aan de inschrijver die, op datum van de gunning, de laagste regelmatige inschrijving uitgaande van een erkende aannemer heeft ingediend, op die beslissing terug te komen, wanneer het op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring kennis ervan heeft dat een andere inschrijver inmiddels aan de erkenningsvoorwaarden voldoet en de offerte van die andere inschrijver gunstiger is.
Bovendien stelt de Raad van State vast dat het Vlaams Gewest op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring van de offerte van inschrijver H nog geen kennis had van de erkenning van inschrijver V. Aannemer V is dan ook in gebreke gebleven door het Vlaams Gewest niet afdoende in te lichten van haar erkenningstoestand.